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根据《劳动合同法》第83条规定：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案实际履行时间超过法定试用期一个月，因此，用人单位须支付一个月工资3000元的赔偿金。此外，根据浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的规定，用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。在本案中，该摄影工作室被判决赔偿3000元，因此，无需再向徐某支付工资差额500元。 谨慎约定试用期，避免不必要的纠纷 宁波市律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任、浙江和义观达律师事务所高级合伙人陈金林表示，现在，用人单位普遍重视试用期，会在劳动合同中与劳动者约定试用期，但必须强调指出的是，试用期的约定实际上并不是劳动合同的法定必备条款，也就是说，对于试用期，可以约定，也可以不约定。如果企业想约定试用期，那就必须遵守基本前提，即严格按照《劳动合同法》和相关法律的规定，否则，就可能惹来麻烦，甚至产生不必要的赔偿损失。此外，约定试用期，只能在劳动合同中约定，不能单独设立试用期合同，换句话说，试用期存在的一个前提条件是正式的劳动合同。 相关案例 以口头形式约定试用期是否有效？ 【问题】 来自江西的尚师傅去年10月与我市一家制造企业签订了两年劳动合同，工种是搬运工，负责往生产车间运送原材料。由于该工作没有技术含量，因此，双方在合同中没有提及试用期问题。今年元旦过后，厂方却以尚师傅在试用期的表现不符合录用条件为由，决定解除与他的劳动合同。尚师傅认为，双方并没有在劳动合同中约定过试用期，但厂方称，制造企业设立2个月的试用期是常规，双方有口头约定，并坚持要解除与尚师傅的劳动合同。 尚师傅问，企业这样做是否合法？ 【说法】 根据尚师傅的介绍，我们认为，该企业无权以尚师傅在试用期内不符合录用条件为由而将其解聘，由此引起的后果将由厂方承担。 我国《劳动合同法》在第十七条中除了规定劳动合同的九项必备条款外，还同时规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”试用期只属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。鉴于试用期包含在劳动合同期限之内，该法第十条还规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这也就是说，只要存在试用期，就应当签订相应的书面劳动合同。在这里，且不论厂方与尚师傅是否有过试用期的约定，即使以口头方式约定过，亦与法律相违背。还可以这样简单理解，没有签订书面试用期的劳动合同，就是没有试用期。 试用期并无常规可循，只要在法律所允许的期限内，具体时间是由双方协商确定的。在该案中，厂方主张与尚师傅约定过试用期，但没有证据加以证明，因此，无论尚师傅不符合录用条件的理由是否成立，厂方的决定均属于违法解除劳动合同，如果企业坚持这样做，必须承担相应赔偿责任。 （责任编辑：晨鸿） |
