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中国商务部近期正酝酿出台新的《外国投资法》规范VIE模式监管，纵观征求意见稿，其在条款的数量上远远超过了现有的外商投资相关法律，除了数量制胜以外，征求意见稿中也有很多值得关注的亮点，诸如对于外国投资者，征求意见稿在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准;废除了外资三法确立的逐案审批制度，进一步推行了类似上海自由贸易区的负面清单模式的外资准入管理制度;进一步明确和整合了外国投资国家安全审查制度;规定了外国投资信息报告制度;整合了外商直接投资、股权投资、债权投资及资产投资等方面的法律适用等等。征求意见稿也进一步规定了有关协议控制架构的法律适用及涉及的问题。 下面，我们主要就征求意见稿与协议控制架构相关的内容以及其产生的影响进行简要分析。 一、VIE架构 VIE(“Variable Interest Entities”)架构，也称为“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而是通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。 VIE架构现在主要被运用于中国企业海外上市、融资以及外国投资者规避对外资产业准入的限制的情况下。VIE架构存在已久，但是其一直处于一个“灰色”地带，虽然在一些部门规章中已经有一些关于VIE架构相关内容的规定，但是现行有效的中国法律并未对VIE架构做出定性。 二、征求意见稿中对VIE架构(“协议控制”)的规定 征求意见稿中专门有五条与协议控制规定的相关的条款，分别为第十五条“外国投资”;第十八条“控制”;第四十五条“实际控制情形下视为内资”;第一百四十九条“规避行为的法律责任”;第一百五十八条“协议控制的处理”。 1. “外国投资”及“外国投资者”的认定 征求意见稿第十五条，特别明确指出了外国投资者通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益属于其所定义的“外国投资”，并适用外国投资法关于外国投资的准入管理、安全审查、信息报告等方面的规定。 对于外国投资者的定义，征求意见稿除了沿用一般的注册地原则外，也引入了实际控制的标准。征求意见稿的第十一条规定，受非中国籍个人、境外注册实体及其他组织“控制的”境内企业，同样被视同为外国投资者。同时，征求意见稿进一步明确了构成“控制”的三种情形，即(1)取得被控制企业50%以上的股权、表决权或类似权利;(2)虽未取得被控制企业50%以上的股权，但(i)有权决定被控制企业过半数的董事会和席位;(ii)对于被控制公司的股东会或董事会产生重大影响;或(3)通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。 基于上述引入“控制”概念的原则，征求意见稿对于由中国投资者控制的企业的返程投资，做了不同规定。征求意见稿第四十五条规定，受中国投资者(包括中国籍自然人或中国企业)控制的外国投资者，其在境内进行限制实施目录下的投资时，可申请被视同中国投资者的投资，从而不适用有关“外国投资”的要求。 2. 征求意见稿对于VIE架构的影响 在一般的VIE架构下，境外特殊目的公司(SPV)通过中间层公司间接持有境内返程投资企业(WFOE)的股权，WFOE通过和境内运营实体(VIE)公司签署一系列的控制性协议实现对于VIE业务、财务、管理、人员等方面的控制。由于过往法律法规层面对于VIE架构性质认定及法律适用一直没有明确的法律适用，因此，无论是《外商产业指导目录》还是《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对于VIE架构的适用一致处于不明确的阶段。征求意见稿首次明确将通过协议方式实现的“控制”定义为需要进行准入管理的投资性行为，其对于VIE架构的影响主要体现在如下几个方面： 1) 关于实际控制人的认定 如上所述，征求意见稿规定，由中国投资者控制的境外企业在境外设立的实体，其在进行境内投资时，可豁免适用有关“外国投资”的规定。有鉴于此，若SPV被认定为由中国投资者控制，则其设立WFOE并进而由WFOE和VIE签署控制性协议的行为将被视为“中国投资者”的境内投资，从而不受有关外国投资者的准入限制。而若SPV的实际控制人被认定为外国投资者，则其上述投资行为将构成征求意见稿下的“外国投资”并受限于相关的准入管理。 （责任编辑：职场达人） |
