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一般意义的VIE架构，在架构搭建的初始，基于创始人的国籍，对SPV实际控制人的认定相对确定;但随着投资人，特别是具有优先权利的投资人的进入，对于SPV实际控制人的认定将会相对复杂。鉴于征求意见稿中并未进一步对“重大影响”或“决定性影响”作出进一步的说明，亦未明确在公司同时具有符合上述“控制”情形的中国投资人和外国投资人时如何最终确定公司的“实际控制人”，因此对于一般VIE架构下的“实际控制人”的认定及准入管理要求，尚存在很多不确定性。 另一方面，对于由外籍个人或境外公司、实体为了规避有关投资监管而设立的VIE架构，征求意见稿则明确规定了上述架构的“外国投资”性质。对于拟通过搭建VIE架构绕过准入及产业监管的外国个人及公司来说，征求意见稿无疑进一步明确了上述架构所面临的法律风险。 2) 中国投资者控制的外国投资者在境内投资的限制 尽管征求意见稿规定被中国投资者控制的外国投资者在境内的投资(“返程境内投资”)可被视为中国投资者的境内投资，但是，其仍有如下限制：(i)征求意见稿第四十五条规定，上述返程境内投资仅在当其属于“限制实施目录”范围时，方可申请被认定为中国投资者境内投资;若此处之含义为，即便外国投资者为中国投资者所控制，其在境内的投资仍不能突破对于外资所投资产业的限制(即不能从事禁止实施目录下的投资)，则即使返程境内投资被认定为不适用外国投资的有关规定，其仍无法突破对于外资在产业准入方面的限制;(ii)准入管理部门对于返程境内投资申请被认定为中国投资者境内投资的要求仍具有自由裁量权。 3. 对于已存在的协议控制公司的处理 在与征求意见稿同时发布的《关于<中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)>的说明》(“征求意见稿说明”)中商务部对如何处理协议控制的问题提供了三种处理方案： 1) 方案一，申报制。实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。若按此方案施行，则在《外国投资法》颁布前存在的VIE架构，仅需向外国投资主管部门进行申报，即可保留原有架构。其对于目前现有的VIE架构可说影响相对较小。 2) 方案二，申报及认定制。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制;在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。若按此方案施行，对于现有VIE架构企业进行的申报，外国投资主管部门会对于其实际控制人进行认定，若认定该实际控制人为中国投资者，则原有VIE架构将可继续沿用。 3) 方案三，许可制。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。相对于方案二，在方案三下外国投资主管部门对于现有VIE架构是否能够沿用将具有更大的自有裁量权，其审核内容也不仅限于对于实际控制人的认定，因此也将具有更大的不确定性。 三、征求意见还需履行的立法程序 根据我国相关立法程序的要求，法律的表决和颁布首先需要提案机关形成法律案，即在“征求意见稿”或“讨论稿”形成后，通过广泛征求有关方面的意见，经讨论修改后，形成送审稿，由提案机关讨论决定，形成正式的法律案。之后才由全国人大常委会审议完成修改后，交付表决，并最后予以颁布。因此征求意见稿的颁布和实施还尚待时日。 （责任编辑：职场达人） |
