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人民币近期的迅速升值使外汇监管在保持中国经济稳定和健康发展方面的作用进一步加强。外汇法律框架的进一步完善，使中国在更好地管理外汇储备的同时保证其经济的活力。 为确保中国的国际收支平衡，中国一直实行外汇管制，即对人民币及外国货币之间的兑换、支付、划转等行为进行各种方式的控制，控制的措施包括事前审批、事后登记、国际收支统计申报制度等。 一、 中国目前的外汇管制架构 中国目前的外汇管制按照经常项目外汇收支及资本项目外汇收支进行管理。 （一） 中国外汇方面的主管机关 中国主管外汇管制事宜的政府机关是中国国家外汇管理局，及其在各地设立并进行垂直管理的外汇管理部及管理分局（统称"外管局"），主要职责包括国际收支的统计、起草外汇行政管理规章、监督管理外汇市场的运作秩序、依法监督经常项目及资本项目下的汇兑行为、经营管理国家外汇储备、依法检查境内机构执行外汇管理法规的情况、处罚违法违规行为。 （二） 主要法律法规 目前，中国外汇管制方面最基本的规定为国务院于1996年1月29日发布并于1997年1月14日修改的《外汇管理条例》，其中对经常项目及资本项目外汇管理、金融机构外汇业务及人民币汇率和外汇市场、外汇违法行为等事项作出了原则性规定。 外管局作为外汇管制方面的直接主管部门，就《外汇管理条例》的执行情况作出了很多具体规定，重要的包括《结汇、售汇及付汇管理规定》、《境外投资外汇管理办法》、《个人外汇管理办法》等一系列部门规章及规范性文件。 （三） 经常项目外汇收支 所谓经常项目外汇收支，是指国际收支中经常发生的交易项目。经常项目外汇收支包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等 . 对于境内机构 在经常项目外汇的收入，应当出售给有资格经营外汇业务的银行（"银行"），或者开立外汇账户。境内机构的经常项目用汇，应当持有效凭证和商业单据向银行购汇后，向境外支付。 在管制方式上，上述外汇收支在银行的结汇及购汇，无需取得外管局的事先批准。但境内机构需要向银行提交有效及真实的交易文件，以证明该境内机构外汇收支的真实性。银行事后将会向外管局进行外汇收支具体情况的申报。 目前，由于中国外汇储备不断增加，国家外汇管理局于2007年8月13日发布了《关于境内机构自行保留经常项目外汇收入的通知》，允许境内机构可根据经营需要自行保留其经常项目外汇收入，而无需结汇为人民币。 对于境内个人的经常项目外汇收支，个人可以自行持有外汇、存入银行或者在银行结汇为人民币。个人涉及购汇的，操作方式与境内机构经常项目外汇收支相同。 （四） 资本项目外汇管理 资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资本与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等 . 境内机构的资本项目外汇收入，应当按照国家有关规定在外管局开立外汇账户或结汇为人民币。境内机构向境外投资的，由外管局审查其外汇资金来源，经外管局批准后办理资金汇出手续。 在管制方式上，资本项目项下外汇收支一般需要境内外管局的事先审批，但境内机构借用外债的，适用外债登记制度。 对于境内个人在境外获得的合法资本项目收入（如个人在境外投资产生的增值收益，个人向境外投资人出售其在境内企业中的股权而取得的收益）经外管局核准后可以结汇。对于境内个人资本项目外汇的支出，如境外直接投资的，应当办理境外投资外汇登记。 二、 中国外汇管制制度的新动向 目前，由于中国外汇储备不断增加，我国外汇管理制度出现两大新动向，具体表现在外汇管理制度中的"两松一紧"上。"两松"即对个人外汇购汇额度的提高和鼓励境内企业对外投资的"走出去"政策，"一紧"则是对以境内资产或股权为基础的境外融资的规范管理。 （一） 个人外汇购汇额度提高 2006年年底，中国人民银行发布了《个人外汇管理办法》，对个人外汇管理政策进行了较为重大的调整和改进，外管局基于上述规定发布了《个人外汇管理办法实施细则》 .上述规定明确，境内个人年度购汇总额由以前的两万美元大幅提高到五万美元，改变了过去"宽进严出"的管理模式，体现了资金流出入均衡管理的原则。此次规定个人年度结汇总额为五万美元，应能基本满足个人正常的结汇需要，并有利于抑制违规资金通过个人渠道流入境内。 （二） 鼓励境内企业对外投资 据商务部发布的初步统计数据统计中国2005年对外直接投资额为122.6亿美元，比2004年增长了123％，2006年我国对外直接投资额为161亿美元，同比增长31.6％，继续保持快速增长的强劲势头。 2006年，商务部抓紧贯彻"走出去"战略，继续完善对外投资相关，陆续编制了《对外投资国别产业导向目录》，完善对中国企业对外投资的协调和指导。2006年10月，国务院常务会议原则通过了《关于鼓励和规范我国企业对外投资合作的意见》，这是中国政府第一个全面系统规范和鼓励对外投资的纲领性文件。 在外汇方面，外管局自2003年起陆续下发文件，对境内企业境外投资提供便利，如取消的外汇资金风险审查、简化了外汇资金来源审查的程序、并且允许境内企业在境外企业设立前向境外支付前期相关费用 .2005年，外管局发布《关于扩大境外投资外汇管理改革试点有关问题的通知》，扩大了地方外管局的审批权限。 （三） 鼓励境内个人在境外资本市场进行投资 除上述鼓励境内企业境外投资的措施外，2007年8月20日，国家外汇管理局还发布《关于开展境内个人直接投资境外证券市场试点的批复》了，批准天津滨海新区设立境内个人直接投资境外证券市场的试点，并允许境内个人以自有外汇或购汇投资境外证券市场，且不限制境内个人的购汇额度。 （四） 居民个人境外融资的规范管理 目前，外管局对于境内居民个人在中国境外投资、控制境外企业的行为并无明确的允许或禁止性规定。历史上，很多中国民营企业在引进境外融资或在海外实现上市的，经常通过境内居民个人在境外设立壳公司的方式，将境内企业的权益或资产注入境外壳公司后，以相关境内企业的权益在境外进行融资、上市或其它资本运作。 在法律形式上，境内企业被注入境外壳公司后，境内企业将变更为外商投资企业，并且享有中国政府给予外商投资企业的税收等优惠待遇。但实际上境内企业的实际控制人仍为中国境内居民。 就此，外管局自2005年初起，陆续发布三份文件加以规范，目前有效的文件，是2005年11月起实施的《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号文）。75号文明确允许境内居民（包括法人和自然人）可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。75号文要求，境内居民拟在境外设立特殊目的公司并融资进行返程投资的，需事先在外管局办理相应的境外投资外汇登记。 为更为有效的执行75号文，国家外管局于2007年5月29日发布《<关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知>的操作规程的通知》（"106号文"），其中要求办理境内居民办理境外投资外汇登记时，提交境内企业近三年财务状况的说明，从而间接为拟通过特殊目的公司方式进行境外融资的境内企业设置了条件。 三、 违反外汇管理规定的行为 根据《外汇管理条例》的规定，外汇违法行为主要包括套汇、逃汇、非法使用外汇、违法借用外债、违法开立或使用境内外外汇账户、以及金融机构或境内机构非法经营外汇业务等行为。 套汇及逃汇行为是最为常见的外汇违法行为。套汇的主要表现形式包括（1）违反国家规定，以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的；（2）以人民币为他人支付在境内的费用，由对方付给外汇；（3）未经外汇管理机关批准，境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资；（4）以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇。逃汇是指（1）违反国家规定，擅自将外汇存放在境外；（2）不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行；（3）违反国家规定将外汇汇出或者携带出境；（4）未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境。 此外，就借用外债方面，境内企业不得在未经外汇管理部门核准前借用外债，因此以下行为均属于外汇违法行为：（1）擅自办理对外借款；（2）擅自在境外发行外币债券；（3）擅自提供对外担保。 在处罚措施上，行政处罚措施包括外汇管理机关给予警告，强制收兑，没收违法所得；重则并处违法外汇金额一定比例或倍数的罚款。如相关行为构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。对于刑事责任，举例而言，逃汇罪的追诉标准为500万美元 ，构成犯罪的，将根据违法金额及犯罪情节，对于单位处以罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役。 四、 结论 目前，中国政府正在逐步对外汇管制制度进行调整，如对汇率制度实行有条件的浮动制度，并考虑在天津滨海新区对资本项目外汇管理进行创新，实现资本项目项下外汇可自由兑换等。 当然在人民币长期升值的预期下，必然有大量外国资本希望进入中国以享受该等升值所带来的收益。在此情形下，立即放开或放松现行外汇管制制度可能会导致外国资本大量流入，中国政府将无法控制外国资本流入的规模及速度，进一步增加中国的外汇储备，并给中国经济带来负面影响。因此，在可预见的将来，预计中国政府仍将维持目前较为严格的外汇管制制度。 -------------------------------------------------------------------------------------------- *马天宁为金杜律师事务所北京总部证券部资深律师。他的主要执业领域为证券、并购及公司法律事务。 （责任编辑：职场达人） |
