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宪法、劳动法、劳动合同法、就业促进法、妇女权益保护法是目前我国处理用人单位及劳动者之间纠纷的主要法律依据，然而，除了劳动法和劳动合同法对用人单位与劳动者在劳动关系存续期间，用人单位对劳动者的人身和财产造成直接损失的情形做出了明确的行政处罚和民事赔偿规定以外，其他相关法律的规定都较为原则和抽象，难以成为行政执法直接引用和处理的依据。此外，劳动纠纷尚有劳动法、劳动合同法等专门性法律予以规范，但是，对于未成立劳动关系前的招聘录用阶段的侵权纠纷，我国没有专门的法律法规予以调整和规制，缺少法律约束的强制性措施就成为了一些用人单位在招录阶段对女性进行公然或隐性性别歧视的“合法理由”。 此次，九部委联合发布的《通知》规定更多的是从号召性、倡导性的角度对用人单位的招聘行为进行规定，如用人单位违法了《通知》规定，除人力资源和社会保障部门下辖的监察大队有权进行行政执法以外，其他八部委均无行政执法权，而且，由于缺乏针对就业性别歧视的专门性法律法规，所以，当人力资源和社会保障部门在履行行政执法权力时也将遭遇无法律依据，无法执法的尴尬。 （四）举证责任与司法救济 我国对于民事诉讼纠纷的证据提交一般遵循“谁主张谁举证”的原则。这也就意味着在就业招聘中遭受性别歧视的原告需按照法律规定，“对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”目前，对于女性就业平等权的劳动保护法律法规已较为完善，面对全面而系统的法律用人单位不会直接和公然的违反，而是会采取隐蔽甚至是“表面合法实质违法”的方式进行，这样既给我国的行政执法监察设置了障碍，而且对当事人收集用人单位侵权的证据也带来了很大的困难。按照我国既有的证据规则，当事人在提起民事诉讼时无疑将承担举证不能，继而败诉的结果，这与我国“保障妇女合法权益，促进男女平等”的就业平等权保护的理念和基本国策是背道而驰的，同时，也与九部委联合发布的《通知》规定的“为遭受就业性别歧视的妇女提供司法救助”的要求相冲突。
就业隐性性别歧视规制的出路 有学者将女性在求职、就业过程中的歧视归因为以下因素：缺乏专门性的法律保障；众多保障妇女劳动权益的法律法规缺乏具体的执行机关；现行法律未明确规定违法机关（部门）承担何种行政和民事责任；相关监管部门对劳动力市场的监督管理力度不够；法律执行机制不完善；缺少专门处理就业歧视的机构等。他们主张只有制定统一的反歧视基本法才能适应社会的发展，并起草了《反就业歧视法专家建议稿》对反就业歧视法律制度的基本问题进行规定。但经过仔细分析，我们认为我国对于女性就业性别歧视的法律已较为充分与完善，现在所欠缺的是如何细化与落实就业性别歧视规定，特别是应在现有的法律法规中对就业隐性性别歧视做出明确和具有操作性的规定。“一个更少一些规则和更多标准，较少谈论逻辑而更多谈论实践理性，较少一些期望而保持法律客观性的法律”应是我国当下所亟须的。 （一）修改完善就业促进法的相关规定 第一，增加对女性生育保障措施的规定。就业性别歧视的根本缘由在于用人单位因女性的生理特征带来的生育成本的顾虑，生育负担中其他责任主体的缺位导致了一系列社会发展的障碍。因此，从长远来看，需要建立更为合理的生育成本共担机制，这包括在国家、企业与个人之间通过有针对性的政策来化解家庭对于生育成本的焦虑，为减轻企业负担，故应在就业促进法第二章“政策支持”中增加对女性生育保障措施的规定，使女性生育成本社会化。建议在第17条中增加对招录女性员工达到一定比例的用人单位给予一定的财政补贴和税收优惠的规定，引导用人单位积极承担就业性别平等的社会责任，在全社会建立生育成本共担机制，使国家和社会不仅可以享受生育政策的红利，而且更应当承担生育的社会和政府责任。 （责任编辑：晨鸿） |
